无过当防卫的构成要件（正当防卫必须满足的条件）

危害行为，是一种类型化的法益侵害行为，这种行为它不包括社会生活中所允许的行为。

前女友故意赠送溜冰鞋，前男友摔成植物人事件”前女友不构成犯罪，因为送溜冰鞋是社会生活中所允许的。但是，如果我知道有一架飞机上被人放了炸弹，我劝我领导座那一班飞机结果真的被炸死了，我这就叫做利用他人的犯罪，就是危害行为。

行为分为作为（积极行为，违反了刑法的禁止性规范，不当为而为之）和不作为（消极行为，它违反的事刑法中的命令性规范，即当为而不为）。区分两者关键看违反的是命令（不作为）还是禁令（作为）。

作为可以分为纯正的不作为和不纯正的不作为

纯正的不作为：刑法分则规定的，像遗弃罪、战时逃避军事征召罪。不纯正的不作为：故意杀人罪本能感觉是作为，但是保姆看到小孩准备爬20楼高的窗户不去制止，结果小化摔死，这就是一个不纯正的不作为犯。不纯正的不作为就是刑法分则规定的事作为模式，而却通过不作为的方式去实施。看似矛盾，所以这个不作为就必须要跟作为具有等价值性。

如何具有等价值性？（不作为的成立条件）

一、首先要有作为的义务，形式说认为作为的义务主要是考虑四个形式来源；实质说认为看有没有对法益形成了一种操控（保护、监控）的义务；通说认为在形式基础上追求实质。其次，要有作为的能力，最后，要有防止结果发生的可能性。

1）法律法规所明确规定的义务：不一定是刑法部门规定的义务也可以是其他部门规定，但是必须经过刑法部门的确认。

婚姻法规定夫妻双方有互相扶持的义务，你老婆肚子疼要不要送她去医院？而这个义务刑法也确认了，就是虐待罪、遗弃罪等，都是对这个义务予以确认。

再举个例子：法外狂徒张三下班回家路上看到上小学的弟弟被车撞了，此时张三想起来家里只有一套房，他没救弟弟，弟弟死了。虽然这个哥哥很人渣，但是很遗憾根据法律规定，哥哥只有在父母离世后对未成年的弟弟具有法定监护义务，哥哥不构成犯罪。所以刑法只是对人最低的道德要求。

2）职务和业务行为所引发的义务，张三把李四撞了，张三把浑身是血的李四仍在医院门口扬长而去，护士看了看血人李四问他带没带足钱，没带钱就不救人……李四没过多久死在医院门口，很遗憾救死扶伤只是道德义务不是法定义务，护士不构成犯罪。

那在什么情况下医生才有法定义务呢？只有形成了医疗合同，病人的安危在医生的手中，形成了一个主控支配，这个合同即便超期也不影响作为义务的成立。

再举个例子，一男一女上了一辆黑车，男对女在车上实施猥亵，黑车司机置之不理构成犯罪，因为一男一女上了车，不管是不是黑车给钱就是形成运输合同，司机在合同履行中有保护义务。

3）自愿接受，好事要么不做，要做就做到底。

张三在路上捡到一个小baby，养了两天发现小baby是个聋哑人随即扔掉，张三构成犯罪，因为想做好事的人有很多不止张三一个，张三捡了小Baby别人就没法捡了，别人捡了可能会负责到底。

自愿接受的核心还是对法益有没有形成主控支配。2014年曾经考过议题深井病案例：一哥们调到深井里大呼救命，张三路过扔了一根绳子下去一看是仇人，就不拉了。张三不构成犯罪，因为他没有拉，没有形成主控支配。

4）先前行为所引起的义务，行为人就有排除危险或防止危害结果发生的特定义务，首先它必须创造了社会所禁止的危险。

寒冬腊月张三个李四喝酒，两人喝醉，李四要求张三送自己回家，张三说老子也喝多了不送！结果李四在回去的路上被冻死了，张三构成犯罪吗？不构成，因为喝酒是被社会生活所允许的，并且是李四自愿喝酒，没有创造这个义务因此没有救助义务。

另一个案件，张三带着他3个哥们儿和1个女生喝酒，3个哥们儿帮着张三灌女孩酒，张三趁女孩喝醉对女孩进行威胁其他3人均离开，请问这3人是否构成犯罪？构成，因为灌酒是社会所禁止的危险，你只要创造了这种危险你就有排除危险的义务。

如果行为人降低了危险而没有增加危险，也不属于创造危险。如果你在森林里看到一个弃婴，并把她抱到了民政局门口，是降低危险的行为。

5）正当防卫：甲对正在实施一般伤害的乙进行正当防卫，把乙打成重伤，仍在防卫限度之内，乙已经没有了侵害能力求甲将其送往医院，但是甲不理会而离去，乙因失血过多死亡。

有两种立场，一种叫区分说（正当防卫+构成不作为犯（如果有义务）），一种叫合并说（正当防卫导致死亡可能是超越防卫限度所致，整体性评价为防卫过当），在我国刑法中是有防卫过当制度的，只能采取整体评价说，因为防卫过当是犯罪，所以类推甲是有救助义务的，这是不作为犯罪。

但是，如果在河边一女子遭到一男子性侵，女子把男子推入河中，正巧男子不会游泳求女子救他，女子没有救人，男子死亡，女子不构成犯罪。 Why?因为死亡结果没有超越防卫限度，属于特殊防卫

特别防卫，又称为“特殊正当防卫”、“无过当防卫”、“无限防卫”。是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

二、要有作为的能力：法律不强人所难，张三可以不捡孩子。

三、要有防止结果的可能性

如果你履行作为义务，是可以防止结果的发生，案例：张三在工厂上班，不小心用铁钻扎进了工友的胸膛，张三害怕极了逃走了，此时张三构成的犯罪是作为还是不作为？因为不管张三救不救工友他都会死，导致工友死亡的是铁钻钻胸而不是不救助，所以是作为犯罪。

四、不作为的罪过可以是故意的，也可以是过失的。