北京商标侵权律师（专业商标侵权的律师介绍）

强化知识产权保护新形势下，销售假冒注册商标的商品罪的有效辩护

作者 刘高锋律师

一、强化知识产权保护的制度背景

加强知识产权保护工作在中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于强化知识产权保护的意见》（简称《强化意见》）后，对于知识产权的保护又上新台阶。根据《强化意见》要求，知识产权保护从源头治理开始，严把注册申请关，规制商标恶意注册、非正常专利申请等行为。而对于侵权行为则要求通过采取大幅提高侵权法定赔偿额上限，加大损害赔偿力度，以及强化民事司法保护，有效执行惩罚性赔偿制度等方式遏制侵权行为。

《强化意见》明确2022年和2025年两个阶段性目标，即力争到2022年，有效遏制易发的侵权行为，使权利人维权难的局面明显改观；同时到2025年，使知识产权保护体系更加完善，并使知识产权制度更加有效发挥激励创新作用。

依据党中央、国务院《强化意见》中关于全面加强知识产权保护的决策部署，国家知识产权局、公安部联合发布了《关于加强协作配合强化知识产权保护的意见》（简称《协作意见》）。《协作意见》规定了归口负责主体部门，确定建立知识产权保护协调会商机制，并明确要求拟定年度知识产权保护工作目标和工作重点等内容。

另外，《刑法修正案十一》针对知识产权犯罪做了非常大的修订，包括新增罪名（为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪）、调整量刑结构和量刑幅度以及完善了犯罪打击的范围（假冒注册商标罪中将“服务”与“商品”并列）等。同时，最高人民法院、最高人民检察院也颁布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，进一步完善知识产权犯罪的法律应用。

二、销售假冒注册商标的有效辩护

（一）常规辩护

销售假冒注册商标的商品罪属于破坏市场经济秩序犯罪，既然属于经济犯罪范畴，自然也不会脱离生产和销售，销售价格也是本罪所绕不开的话题。为何单独提及销售价格呢？因为销售价格可以作为认定行为人是否“明知”假货而销售的重要考量因素。正如刘强东所说，如果有商家在京东销售2000元的LV包，直接封店就可以了。非常显然，销售价格可以直接反应出销售商品的真伪，这是普通消费者和行业从业者从直观上就可以确定的。

而在刑事犯罪中，行为人的主观方面是必须要审查的犯罪构成要件。而行为人主观方面如何因隐藏于行为人的内心而不得而知，所以，在刑事犯罪案件中，是否“明知”通常通过“推定”来认定。“推定”所依据的就是客观因素，包括销售价格、从业经历和时间、交易的地点和进货渠道等。在一起销售假冒注册商标的商品罪案件中，通过了解案情，我们发现行为人从业时间较短，其对于鞋子的进货渠道以及销售的价格并不十分明了，而且其从上家进货后加价合理，但最后被办案机关认定涉嫌构成销售假冒注册商标的商品罪。案件办理过程中，辩护律师通过会见和审查卷宗了解到案件情况，行为人初入此行业，且其销售的价格确实符合市场行情，同时其也曾明确询问货物的真假，在得到明确告知属于真货时其才销售，由此不应当认定其具有本罪下的“明知”假冒注册商标的商品而销售的情形，并依法提出不构成犯罪的辩护意见，最终行为人免于被定罪处罚。

（二）针对行业特点和犯罪逻辑的辩护

对于行为人是否“知假售假”属于刑事犯罪的常用辩护思路，凡是故意犯罪中都需要审查行为人的主观方面。但是每一行业或者每一类犯罪都有自己独特的内在的逻辑，这就需要辩护律师根据行业特点和特定的犯罪类型展开辩护。

对于销售假冒注册商标的商品罪的辩护逻辑应当首先确定是否存在假冒注册商标的基础行为。如果上游商家存在假冒注册商标的行为，则进一步审查行为人是否存在“知假售假”的主观故意，反之不能认定构成犯罪。而在假冒注册商标罪中，需要审查行为人是否存在“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”的行为。在我们办理的一起销售假冒注册商标的商品罪案件中，行为人就存在“贴标”行为，但是我们在会见后得知，行为人所贴注册商标是其亲属注册的商标，而且其亲属也并不禁止其“贴标”行为。所以，行为人经过了商标所有人的许可，不构成销售注册商标的商品罪。

值得注意的是，《刑法》第二百一十三条中所规定的“同一种商品、服务”应当依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（2011年1月11日，简称《适用意见》）中的规定认定（详见第五条，包括名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品）。而“与其注册商标相同的商标”的认定则应当适用《适用意见》第六条和最高人民法院最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定。如果不能确定属于“同一商品、服务”或者“与其注册商标相同的商标”的，则不应当以此罪定罪处罚。关于此类辩护意见得以被支持的相关案例在广东省越秀区人民法院针对张某勋销售假冒注册商标的商品罪再审判决书（案号为：(2015)穗越法审监刑再字第7号）和李某锋销售假冒注册商标的商品罪再审判决书（案号为：(2015)穗越法审监刑再字第1号）中均有充分论证。

（三）关于犯罪数额认定的辩护

本罪的量刑幅度有两档，第一档为违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；第二档为违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据规定，违法所得数额较大还是巨大直接决定适用何种量刑幅度。所以，犯罪数额的审查非常重要。河南省淮滨县人民法院在张某、贾某清销售假冒注册商标的商品再审刑事判决书（案号为：淮刑再初字第2号）中依法认定张某、贾某未销售的商品货值金额为244720元（未达到25万元的标准），从而适用在法定刑三年有期徒刑以下的量刑幅度，最终依法改判，降低了对张某、贾某的量刑幅度。

（四）防止本罪向销售伪劣产品罪转化的辩护

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔２００１〕１０号，简称《关于办理伪劣商品刑事案件的解释》）第十条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。知识产权犯罪与销售伪劣商品犯罪存在竞合的情况，如果发生竞合则应当依照处罚较重的犯罪定罪处罚。所以，辩护律师在开展辩护时应当慎重对待。在我们曾经代理的一起销售假冒注册商标的商品罪的案件中，侦查机关认为行为人存在销售假冒注册商标商品的行为，但是在我们提出所贴商标为其亲属所有且被同意贴标的意见后，侦查机关却以销售伪劣产品罪提请逮捕。我们在提交不予批准逮捕的法律意见时，也依法提出现有证据无法证实行为人销售的产品属于伪劣产品。检察机关审查后未批准逮捕，由此可见，此中的关键在于证据审查问题。

根据《关于办理伪劣商品刑事案件的解释》第一条的规定，对是否存在“掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为难以确定的，办案机关应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。所以，对于行为人销售的产品是否属于伪劣产品，通常应当依法进行鉴定，如未鉴定则相关证据不足以认定行为人构成销售伪劣产品罪。湖南省株洲市中级人民法院审理的唐某清、李某英等生产、销售伪劣产品罪案件中，就认为“因抗诉机关未能提交产品质量检验机构的鉴定结论，不能认定涉案产品系伪劣产品，抗诉原审被告人唐某清、李某英等犯销售伪劣产品罪的罪名不能成立。”

三、关于其他

当然，除了如前所述的辩护策略之外，仍然有刑事案件辩护的常规辩护意见，包括自首、认罪认罚以及区分主从犯等辩护意见。同时，对于被害人无法确认的商品是否属于侵害其注册商标的商品价值是否应当予以扣除等事宜均应当在辩护时充分考虑。

另外，如果涉案企业符合最高人民检察院等相关机关《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（简称《指导意见》）规定情形的，辩护律师也应当积极与检察机关沟通，促进案件可以适用《指导意见》，并按照规定开展第三方监督评估机制的合规整改工作，争取人民检察院能够作出不批准逮捕、不起诉、变更强制措施等决定。