不正当竞争行为的危害（不正当竞争行为的认定标准）

关于不正当竞争的主要法律依据：

《反不正当竞争法》

第二条 经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。

第十二条 经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

(一)未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

第十七条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条（商业秘密）、第九条规定（混淆行为），权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

依据《反不正当竞争法》第12条规定，网络经营者的不正当行业构成主要有如下几种：

一、插入链接、强制进行目标跳转;

二、误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他方服务产品；

三、对其它服务产品不兼容；

以上是法条列明的不正当竞争行为，但第四项还有的兜底条款：指的是影响他人服务产品不正常运行的行为。

对于前三款用最通俗的说法主要的表现有：擅自抓取数据、流量劫持、恶意不兼等。

较著名的案例主要有：

一、支付宝与斑马公司不正当竞争纠纷行为保全案——这也是全国首例涉App唤醒策略网络不正当竞争诉前禁令案；

该案系国内首例涉App唤醒策略网络不正当竞争诉前禁令。涉案被申请人通过设定与申请人相同的APP唤醒策略以增加用户访问量，该行为不正当地阻碍了申请人“支付宝”APP在iOS系统内的正常跳转，严重干扰了其支付服务的正常运行。在“双十一”特定期间，由于交易量的显著增长，涉案行为造成的损害也将被放大。若不及时制止，可能造成难以弥补的损害。由于申请人的申请符合人民法院作出诉前行为保全措施的条件，法院裁定被申请人斑马公司立即停止以设置相同URLScheme的方式对申请人支付宝（中国）网络技术有限公司经营的“支付宝”App正常跳转进行干扰的行为。

二、腾讯公司与谌洪涛等不正当竞争纠纷行为保全案——全国首款AR探索类网游“外挂”诉前禁令案；

作为全国首款AR探索类网游“外挂”诉前禁令案也是榜上有名。在网络游戏的生态链条中，以游戏“外挂”为代表的黑灰产业严重影响网络游戏的用户体验，给游戏的正常运行带来负面影响。 浦东法院经审理对申请人重庆腾讯公司、深圳腾讯公司的诉前行为保全申请予以支持。

三、中国第一例“大数据”案件是淘宝公司诉美景公司利用技术手段非法共享“生意参谋”零售电商数据一案。

该案中，法院认为，淘宝公司对其通过深度分析处理、整合加工形成的衍生数据享有法定权益。美景公司将淘宝公司的上述数据直接作为其获取商业利益的工具，提供同质化的服务从而获取商业利益和竞争优势，其行为构成不正当竞争。

四、2019年6月，北京市海淀区人民法院针对百度公司、奇虎公司以及动景公司和神马公司分别起诉搜狗公司不正当竞争纠纷三案进行了集中宣判。

该案中，法院认为，用户在已经选定了搜索引擎的情形下，搜狗公司有意制造用户混淆，在输入法界面不添加与搜索经营者相关的明显标识的情况下，通过搜索候选词将用户引导至同样没有明显标识的搜狗搜索结果页面，劫持本属于三案原告的搜索用户流量，应认定为利用技术手段，通过影响用户选择的方式，妨碍了三案原告经营活动的正常运行，构成不正当竞争行为。

五、二三四五诉金山毒霸软件干扰不正当竞争纠纷案——恶意篡改用户浏览器主页劫持流量行为构成不正当竞争

安全类软件在计算机系统中拥有优先权限，经营者对该种特权的运用应当审慎，对终端用户及其他服务提供者的干预行为应以“实现功能所必需”为前提。安全类软件经营者以保障计算机系统安全为名，或完全未告知用户、或通过虚假弹窗、恐吓弹窗等方式擅自变更或诱导用户变更其浏览器主页，劫持他人流量，不仅损害了其他经营者的合法权益，也侵害了终端用户的知情权与选择权，有违诚实信用原则和公认的商业道德。故本案判决认定恶意篡改用户浏览器主页劫持流量的行为构成不正当竞争

北京大学薛军教授[1]认为，“流量劫持”最起码的构成要件应至少包含：（1）网络使用者获取某一特定网站的服务意愿，已经高度清晰，而且具有唯一性；（2）用户服务意愿被违背；（3）用户对于获得特定网络服务，丧失自主选择可能性。

但随着技术进步，各种创新商业模式出现时，如何界定新型案例的性质，如何认定该行为是构成：“影响他人服务产品不正常运行的行为”？ 《反不正当竞争法》第2条第1款确立了“诚实信用”及“公认的商业道德”等原则，是否能做为判定不正当竞争的一般条款？一般条款如何适用？成为适用法律的难点：

基于互联网技术发展而产生的新类型竞争行为，通常具有以下特点：

第一，不属于法律已有明确规定构成法定财产权利,如大数据信息、商业经营模式，或者为保护竞争优势而对其他互联网服务提供者设置技术障碍等权利。

第二，竞争者之间的经营边界较传统行业更为模糊，越来越多的互联网平台在基础服务上整合了多种不同类型的增值服务，呈现出多样性和复杂性的特点。

第三，相关的各种商业规则整体上还处于探索当中，诸多新型竞争行为或商业模式是否违反商业道德，在市场共同体中并未形成共识。

其于以上新型案例的特点，最高人民法院不断在相关案例中确立了相关法律规则：

山东省食品进出口公司等诉青岛圣克达诚贸易有限公司等不正当竞争纠纷再审案(下称“海带配额案“是里程碑式的案例。最高人民法院通过再审裁定的形式首次确立了第2条一般条款的地位，并明确了独立适用第2条的严格条件。

首先，最高人民法院首次明确了第2条具有一般条款的地位。形式方面，最高人民法院认为，第二章仅列举了“市场上可见的和可以明确预见的一些不正当行为类型”，并非穷尽；现实而言，开放和激烈的市场竞争“必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性，反不正当竞争法……不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定。”因此，“在具体案件中……可以根据《反不正当竞争法》第二条第一款和第二款的一般规定对那些不属于《反不正当竞争法》第二章列举规定的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。”

其次，最高人民法院确立了将第2条作为一般条款适用的严格条件。自由竞争和公平竞争是市场竞争不可分割的两个方面，司法机关该如何判定激烈的自由竞争行为是否正当?对此，最高人民法院谨慎地寻找着独立适用第2条的合法依据。最高人民法院首先承认竞争当然会造成竞争参与方利益的增减。要判定不正当竞争行为，须满足进一步的标准。“只有竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会，才为反不正当竞争法所禁止。”这样，似乎诚信原则及公认的商业道德构成适用第2条的重要标准。而“诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的”。“公认的商业道德”既然如此重要，最高人民法院当然会予以详细说明。但是，无论是论述中提及的“经济人”还是“商业伦理”，均属抽象概念。(30)因此，最高人民法院确立了独立适用第2条的三个具体条件：“一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。”

在“360扣扣保镖”软件商业诋毁纠纷案(北京奇虎科技有限公司等与腾讯科技(深圳)有限公司等不正当竞争纠纷上诉案中，最高人民法院在终审判决中突破了其通过海带配额案所确立的第2条独立适用的三条件，并没有认定是否存在现有权益的损害，而是通过第2条创设了“正当商业模式”这一权益，然后基于该权益被侵害而认定行为之不当。最高人民法院首先表明立场，应保护合法商业模式。“在市场竞争中，经营者通常可以根据市场需要和消费者需求自由选择商业模式，这是市场经济的必然要求。”腾讯免费平台与广告或增值服务相结合的商业模式“并不违反反不正当竞争法的原则精神和禁止性规定……应受保护，他人不得以不正当干扰方式损害其正当权益。”最高人民法院之后提出了确定自由竞争和技术创新的法律标准：“是否属于互联网精神鼓励的自由竞争和创新，仍然需要以是否有利于建立平等公平的竞争秩序、是否符合消费者的一般利益和社会公共利益为标准来进行判断，而不是仅有某些技术上的进步即应认为属于自由竞争和创新。”

以上法律标准在实践中适用的案例有：

一、比如屏蔽广告“电视猫”视频聚合软件不正当竞争纠纷行为保全案——全国首例屏蔽广告不正当竞争纠纷诉前禁令案

互联网的发展，使得传统的内容服务提供商更多地将内容放置在互联网上，借助网页推送免费广告的形式向用户免费提供相关节目。但是，开源软件的发展使得用户可以轻易地在其浏览器中嵌入相关插件，对其浏览网页上的广告进行屏蔽，这对内容提供商施加了相当大的压力。

本案系全国首例视频聚合软件屏蔽广告不正当竞争纠纷诉前禁令案。视频聚合软件系通过抓取第三方服务器中的视频内容，为用户提供多来源、集合性视频服务的产品。涉案“电视猫”视频聚合软件在链接播放来源于申请人的视频内容时采取技术手段，绕开片前广告，取得竞争优势，该案中虽然屏敝广告这个商业模式看上去符合消费者的一般利益，但它只是将产品或者服务提供者本来应当获得的利益转移给相对竞争者，本身并没有降低产品或者服务的生产和交易成本。因涉嫌侵害申请人合法的经营模式，也被认定为不正当竞争。

二、大众点评网数据信息不正当竞争纠纷案——数据信息使用行为是否构成不正当竞争的司法认定

本案中所涉的搜索引擎抓取涉案信息虽未违反robots协议（爬虫协议），但这并不意味着该搜索引擎可以任意使用这些信息，其仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于第三方网站信息的使用范围和方式。未经许可大量完整使用点评信息达到实质替代程度的行为明显造成对同业竞争者的损害，同时具有不正当性，构成不正当竞争。本案判决对建立诚实信用公平有序的数据信息市场秩序具有指导意义。

浦东法院认为：经营者抓取其他网站信息即使不违反网站爬虫协议（robots协议），仍应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德，合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。对信息使用市场竞争行为是否具有不正当性的判断应当综合考虑涉案信息是否具有商业价值，能否给经营者带来竞争优势，请求救济方获取信息的正当性、难易程度和成本付出，竞争对手使用信息的范围和方式等因素加以评判。本案中，百度公司大量、全文使用涉案点评信息，实质替代大众点评网向用户提供信息，对汉涛公司造成损害，其行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，构成不正当竞争。

三、“帮5淘”购物助手不正当竞争纠纷案——互联网环境下对“用户粘性”的恶意破坏构成不正当竞争

在“用户为王”的互联网竞争中，培养“用户粘性”是获得竞争优势的关键。购物助手这一商业模式虽然解决了网购信息不对称的消费者需求，但如果超越合理限度对购物网站经营者造成损害，并具有可归责性，则构成不正当竞争。本案从对用户权益的充分尊重、标识来源的明确标注、作用方式的合理程度、网购交易的介入深度等方面综合分析，认定“帮5淘”购物助手的涉案行为违反了诚实信用原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。该不正当行为将破坏原告网站的用户粘性，给原告造成损害，构成不正当竞争。在互联网环境下，企业之间的竞争方式日益激烈和多样，本案的认定对规范互联网竞争秩序具有一定的指导意义。

法院经审理认为，竞争的本质是对客户即交易对象的争夺，在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，培养用户粘性是获得竞争优势的关键。虽然原、被告的经营模式存在不同，但具有相同的用户群体，且存在损害与被损害的关系，故二者存在竞争关系。原告付出巨额成本，经过多年经营形成“免费平台+收费推广”的商业模式，该商业模式能为其带来经济利益和竞争优势，具有商业价值，属于应受反不正当竞争法保护的合法权益。“帮5淘”购物助手在原告网页插入标识，并以减价标识引导用户至“帮5买”网站购物的行为，会降低原告网站的用户粘性，给原告造成损失，该行为违反了诚信原则和购物助手这一领域公认的商业道德，具有不正当性。

四、百度关键词广告不正当竞争纠纷案——关键词隐性使用是否构成不正当竞争的司法考量

关键词隐性使用是指将他人的商标、企业名称或其他商业标识添加为搜索关键词，使得网络用户在输入该关键词进行搜索时，推广链接能够出现在搜索结果的广告区域内。本案中被告仅在后台将原告的URL设置为搜索关键词，在前端搜索链接的标题、描述部分及打开的网页中均不含有原告的任何商业标识。在推广链接的底部明确标注了“广告”字样、载明了被告的注册商标且显示在搜索页面的最下方，同时原告网站仍位居搜索结果首页的第一位。该种使用方式未破坏原告网站对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未扰乱正常的市场竞争秩序，亦不违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。本案系搜索引擎关键词隐形使用的典型案例，受到社会各界广泛关注。

法院经审理认为，关键词隐性使用是否构成不正当竞争，可遵循以下路径加以判别：首先，是否存在混淆、虚假宣传等反不正当竞争法明确列举的不正当竞争行为；其次，该行为是否损害了经营者、消费者的合法权益，是否扰乱了正常的市场竞争秩序；最后，该行为是否违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性和可责性。

被告推广链接的内容本身无原告任何信息且对自身商品来源及相关信息作了清晰的描述，相关公众依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，该种关键词的隐性使用未扰乱正常的市场秩序。

在付费搜索广告服务提供商与广告商之间形成一种信息的交换，这是一种以“竞争对手的目标消费者群体的信息”为客体的交易，是一种帮助广告商定位到竞争对手的目标消费者群体的服务。这种关键词选用行为本身，是一种市场竞争的手段。在开放的竞争环境下，隐性关键词的使用方式符合现代销售和合法竞争的精神，该竞争行为并不违反诚实信用原则和公认的商业道德。

由此，关键词隐性使用未破坏原告商业标识对于消费者的可见性，不会导致相关公众的混淆，未扰乱正常的市场竞争秩序，亦不违反诚信原则和公认的商业道德，不构成不正当竞争。法院遂驳回原告的全部诉讼请求。

综上：是否符合特定行业的诚实信用原则和公认的商业道德，是衡量被诉行为正当性的标准。

市场交易活动中的道德准则、公认的商业模式，都是交易参与者普遍认可的行为标准，司法者不能仅从经营者单方利益受损出发而判断某一行为是否违背公认的商业道德。

被诉行为的正当性判断不能仅由原告的权利受损就倒推得出，还需要评判该竞争行为是否破坏了《反法》所保护的核心理念——该领域的竞争秩序、是否对消费者利益造成了损害。《反法》保护的是经营者利益与消费者利益的平衡而非统一，禁止的是对两者利益平衡和竞争秩序的破坏行为。消费者福利纳入《反法》保护的重要考量因素，其难点在于应由谁来判断某一行为对消费者的影响。在此方面，相应的市场调查和经济学分析，将有助于律师及法官得出更为准确的结论。

新修订的《反法》具有异于一般民事法的“经济法”色彩，其确立了竞争行为正当性判断的多重元素，以及“市场（竞争秩序）”和“经营者（的合法权益）”“消费者（的合法权益）”的三元保护目标，并认为“扰乱市场竞争秩序”处于优先位置。[8]

司法裁判应当保护消费者对竞争者竞争产品的不受干扰的选择权，从而达到市场引导创新的目的。

结语：面对互联网行业频发的不正当竞争现象，相关部门应当依法对互联网平台公司，特别是业内具有优势支配地位的平台在日常运营、制度规范方面依法加强监管，对违规经营者进行教育引导、适时约谈。切实加强网络经济发展的前瞻性研判，把握好支持创新发展和维护竞争秩序的平衡。