徐小庆 中国政法大学民商经济法学院硕士生

内容摘要：担保功能主义立法背景下，民法典虽在对抗效力、优先顺位、实现规则方面使所有权保留与动产抵押实现了一致，但保留卖主所保留的权利为所有权而非担保物权。在所有权构成下，出卖人取回权实为物权合意之解除权，而非原物返还请求权，也非合同的返还请求权。因而在破产程序中，出卖人破产取回权的权利基础并非出卖人取回权，而是所有权。所有权保留在破产程序中的实现，一方面取决于所有权保留是否登记，未经登记，所有权保留合意不能对抗破产管理人；另一方面还受到破产管理人之继续履行或解除合同的选择权约束。

关键词：破产取回权 所有权保留 出卖人取回权 登记对抗 待履行合同 民法典

所有权保留是指在买卖合同关系中，出卖人将买卖标的物交付给买受人占有、使用和收益，但在买受人支付全部价款或履行其他金钱给付义务之前，标的物的所有权不发生转移。民法典第641条第二款为所有权保留增设了登记对抗规则、第642条第二款规定了出卖人取回标的物可以参照担保物权实现程序、第643条确认了出卖人对买受人的清算义务，使所有权保留与动产抵押的对抗效力、实现程序、清算规则等实现了一致。这引发了出卖人（保留卖主）所保留之权利是担保物权还是所有权的争议，而这一争议衍生到破产程序中就是：在买受人破产程序中，保留卖主对保留标的物享有破产取回权还是破产别除权？本文力图捍卫“所有权构成说”，出卖人在破产程序中享有破产取回权的观点。为此，本文第一部分梳理了“担保物权构成说”的主要论据，分析了其在证成出卖人所保留之权利为担保物权上的不足，并指出了坚持所有权构成的优势。第二部分、第三部分旨在证明相比于“担保物权构成说”，“所有权构成说”更能对民法典中所有权保留的上述规则进行符合立法体系与目的的解释，并试图提供这样一套解释。其中，第二部分论证了出卖人破产取回权的权利基础不是出卖人取回权而是原物返还请求权；第三部分则讨论了出卖人破产取回权的实现如何受到民法典上登记对抗规则和企业破产法上待履行合同规则的影响。

一、出卖人保留之权利性质：“所有权构成说”与“担保物权构成说”之争

民法典第641条第一款对所有权保留的定义继承自原合同法第134条，而根据该合同法之司法解释《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已修订）第35、36条的规定，买受人在未取得标的物所有权前对标的物所为的处分系无权处分，适用善意取得规则。可见原合同法就所有权保留买卖中卖主之权利性质采取的是“所有权构成说”。而《最高人民法院关于适用〈企业破产法〉若干问题的规定（二）》（已修订）第2条也明确将债务人在所有权保留买卖交易中尚未取得所有权的财产排除在破产财产范围之外。但进入民法典时代，出卖人保留之权利功能化为担保物权的观点占据了主导地位。全国人大法工委、最高人民法院、学界均是低或高程度地倒向“担保物权构成说”。

（一）“担保物权构成说”的主要论据及其不足

1.“担保物权构成说”的主要论据

“担保物权构成说”认为，在民法典担保功能主义立法下，保留卖主的所有权实为担保物权。“担保物权构成说”的主要论据有以下四点：

第一，登记对抗规则。担保物权论者认为，出卖人保留的所有权具有担保功能，但第三人难以通过占有、登记查看债务人占有之财产上的担保状况，是一种隐形担保。为消除隐形担保，民法典要求所有权保留进行登记，保留之所有权经过登记，也就表明了出卖人手里的所有权，就是一种担保权。

第二，“当事人可以参照担保物权的实现程序”、清算规则。担保物权说认为，出卖人取回标的物后负有清算义务，这使取回权和担保物权在行使结果上一致。取回权的行使与所有权返还请求权不同，故取回权只是行使担保物权步骤之一。取回权基于出卖人的所有权，但保留卖主不能自力取回标的物，仅可在取得生效判决等执行凭据后申请法院强制执行，而这又被民法典导入“担保物权的实现程序”。

第三，“具有担保功能的合同”规则。其将担保合同的概念扩大到“融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同”。担保物权说认为，该规则奠定了担保合同基础。进而，所有权保留可以适用担保合同及担保物权的从属性规则。

第四，顺位规则。民法典第414条之“其他可登记的担保物权”的规定，确立了保留的所有权与其他担保物权间的顺位，且所有权保留经由民法典第641条第2款、第388条可以获得民法典第416条的“超级优先顺位”，且为了保护在正常经营活动中取得标的物的次买受人，可以适用“正常营业活动”的规则。

2.“担保物权构成说”的不足

从上述论据看，担保物权说的论证要点有二：一是卖主保留的权利仅具有担保物权的效力；二是“其他具有担保功能的合同”将所有权保留买卖合同导入担保合同概念下，从而得出所有权保留买卖合同可设立担保物权的结论。但本文认为，这两点都存在缺陷。理由是：

其一，因为具有担保功能，卖主保留的所有权虽然应受民法典关于担保物权的强制性规则的管制，但从法律概念的角度分析，仍为所有权，且当事人的契约及法律都为出卖人提供了恢复完全所有权的路径。

其二，民法典第388条实则规范了“担保物权”和“担保合同”等类型，立法说明及《有关担保制度的司法解释》表明，该类型下，有抵押、质押、留置等典型担保物权，也有所有权保留、融资租赁、保理等非典型担保物权。且在优化营商环境、促进信用交易的立法背景下，可知民法典创设该一般担保物权的目的在于使非典型担保交易在遵循契约自由的同时受到担保物权强制性规范的管制，以维护安全、便捷的信用交易。该一般担保物权或担保合同的典型特征是“具有担保功能”，所有权保留的担保功能正来自于“所有权”的排他性优先效力。因此，具有担保功能不代表在法律关系上是担保物权法律关系，保留卖主享有的是所有权而非担保物权。

（二）“所有权构成说”的优势

1.尊重法律形式及私人自治

所有权保留买卖交易隐藏着对交易方及第三人的风险——出卖人或买受人任意处分标的物致使取得所有权或担保之目的不达、第三人因信赖标的物系买受人所有授予信用而受损等。而该风险来源于，卖主享有的事实所有权与买主享有的法律所有权的不一致、出卖人解除买卖合同后借助所有权取回标的物导致的隐蔽质权问题，故所有权保留买卖确实需要被规制。民法典在一定程度上采纳了实质担保的观念，使所有权保留适用担保物权的强制性规则，但在强调担保功能主义立法的同时，民法典仍保留了不同担保交易的法律形式。正如魏德士所言，法律形式创造了秩序，能够避免冲突的发生。正是因为民法典保留了不同担保交易的法律形式，得以使我们准确认识所有权保留交易的法律结构、当事人权利的性质以及权利的效力和实现方式。且民法典功能主义的内核不在于以统一的“担保物权”概念代替形式各异的动产担保交易创设的担保类型，而在于使“所有具有担保功能的交易一体化适用设立、公示、优先顺位和实行规则”。

交易当事人之所以选择所有权担保，目的在于利用所有权相比于担保物权的优势，最明显的是“私的执行机制”的优势。而担保物权说将卖主保留的所有权降格为担保物权，使所有权保留制度丧失了作为“私的执行”机制的优势，也违背了当事人真实的意思表示。具体而言，首先，所有权具有担保物权不具备的直接支配效力。我国民法典下，担保物权虽然具有排他性的优先受偿效力，但并不具备对物的直接支配力。物权的支配力表现为权利人不需借助他人之协助便可实现权利，而当债务人不履行其债务时，担保物权人不能自力取回担保标的物并就其受偿，必须请求以变卖或拍卖担保物的价款优先受偿。担保物权作为一种价值权，对担保物价值的支配，与所有权人对物的支配不同。在破产程序中，担保物权人对担保物价值的排他性优先效力依破产别除权获得保护，而所有权人对物的直接支配利益依破产取回权保护。其次，担保物权说否定了卖主可以通过解除合同，从而主张所有权返还请求权。所有权保留交易的目的固然包含担保价款债权实现，除此之外，还有卖方在买方根本违约时解除买卖合同，取回标的物“通过所有权维护自己的利益”及督促买受人积极支付价款的目的。

2.保护价款债权人及提供多种担保工具

担保物权说认为，民法典第641第2款之“登记对抗”与民法典第403条之动产抵押之登记对抗目的及效果等同，从债权担保的角度看，所有权保留和动产抵押有相同的经济功能——债权人非占有型动产担保。但所有权保留与动产抵押很大的不同在于，所有权保留之卖主系用自己的财产担保，而动产抵押系以债务人自有财产担保。民法典第426条赋予了动产购买价款担保“绝对优先”之地位，在立法者看来，债权人愿从所有权降格为担保物权，就不应削弱对价款债权的担保效力，故须增强抵押权的效力。其背后的价值评价是，价款债权人在买卖标的物上应当获得优先保护。动产购买价款担保优先地位与所有权保留制度并存表明，立法者认为所有者可以选择放弃所有权享有“绝对优先”的担保权顺位，也可以选择保留所有权。而担保物权说将卖主保留的所有权解释为担保物权，相当于废止了立法提供的一种工具。

保留所有权与设立动产抵押权的形式与效力有所不同。经济学者认为，所有的合同都是不完全的，当合同不完全时事后的控制权配置就尤为重要，所有权就是合同没有约定或法律没有规定的剩余控制权或剩余权利。非仅具备“占有、使用、收益、支配”等完整权能才是所有权，所有权的要义正在于经济学者所提倡的剩余控制权以及恢复完全所有权的可能性。在所有权保留买卖中，卖主保留所有权的目的，不仅在于债权未得到满足时就标的物享有排他性优先受偿的顺位，还在于掌握对物的剩余控制权。比如当买受人未按期支付价金时，出卖人取回标的物后可以决定何时、何地、以何价格、向何人再出卖标的物。民法典应当为卖主保留事后控制权提供法律工具。故应当为卖主保留事后控制权提供法律工具，承认卖主的所有权。

二、破产取回权的权利基础分析

破产取回权是所有权人或其他物权人取回不属于破产财产的标的物的权利。该权利是所有权和其他具有占有、支配权能的物权在破产程序中的衍生，而非破产法创设的新的实体权利或者程序权利。在所有权构成说下，卖主在破产程序中享有破产取回权，但其基础是原物返还请求权还是出卖人取回权则有争议。所有权构成下，所有权系卖主破产取回权的权利基础无疑，但有观点认为出卖人取回权也构成破产取回权的权利基础。

所有权保留之标的物是否属于买受人破产财产？若不属于债务人的财产就不构成债务人的责任财产，不能在破产程序中将其变价分配。一般说来，债务人是否具有法律上的所有权是确定某项财产是否属于债务人财产的原则，但当“法律形式上的所有权与经济实质上的所有权分离”时，应当以形式上的所有权还是实质上的所有权为准判断？破产程序的核心目标在于实现债权人间公平清偿和债务人财产价值最大化，它是最后的、集中的、概括的债务清理制度，因此要求终局地清理债务关系。若按照法律形式确定财产归属，在“法律形式与经济实质分离”契约中，总是并存着从“分离”到“法律形式向经济实质回归或者相反”的安排，所以根据法律形式确定的财产归属并非终局，而且还会因为忽视“经济实质利益归属”导致对其他债权人的不公。所有权保留系出卖人以自己的财产为担保，并保留了收回财产占有、使用及收益的权利，因而买卖标的物不属于买受人财产。与破产取回权相比，破产别除权是指对债务人特定财产上设立的担保权，不依破产程序而就债务人特定财产依其他非破产程序个别受偿的权利。破产别除权体现了“对某一属于债务人的标的物享有担保权的人，并不应得到物本身，而是它所体现的价值。”因此，从与破产财产的关系来看，破产取回权和破产别除权之间最大的区别在于，破产取回权的标的之剩余经济利益不属于破产财产，尽管权利人受债权协议的约束无法行使所有权返还请求权，但财产最终的剩余经济利益属于权利人所有。

（一）出卖人取回权

1.出卖人取回权的性质是原物返还请求权或合同请求权？

有观点认为，出卖人取回权的性质为原物返还请求权。但本文认为，此种观点不仅与出卖人取回权的规范基础的性质不符，在体系上也难同物权编第235 条之原物返还请求权协调。理由是：第一，原物返还请求权不可被当事人特约排除，而出卖人取回权可以被当事人特约排除。因为民法典第642条第1款系任意性规范，出卖人是否享有取回权，在何种条件下能够行使取回权，当事人可以“另有约定”。在所有权保留买卖中，如果允许交易双方特约排除出卖人原物返还请求权，那么出卖人所保留者就不再是所有权了，因为原物返还请求权是所有权的不可或缺的消极效力。第二，民法典于物权编第235条已为原物返还请求权提供了规范基础，无须在合同编中重复规定，且原物返还请求权的行使要件之一为无权占有，但民法典第642第1款并未要求该要件。和普通的买卖相比，所有权保留买卖系附条件转让所有权。普通买卖中，买受人依据买卖合同和有权对标的物成立有权占有。而在所有权保留买卖中，出卖人向买受人交付标的物时，所附条件具体可以区分为所有权转移合意附生效条件以及占有、使用和收益权能转移合意附解除条件，且经登记买受人上述合意均具有对抗效力。因此，经过登记的所有权保留，买受人占有权源有二，即买卖合同和具有对抗效力的占有使用收益权。又因为出卖人行使第642条第1款之取回权不以解除买卖合同为前提，否则在逻辑上买受人便没有行使赎回权的依据，所以也不能认为第642条第1款列举的条件暗含了无权占有这一要件。此外，即使可以认为买受人满足第642条第1款列举的三项情形之一时，买受人丧失根据买卖合同之占有依据，但是仍需解释的是买受人能否以物权性的占有利益主张有权占有。

也有观点认为，出卖人取回权为合同返还请求权。在担保物权构成说中即有支持合同返还请求权者。但此种解释和民法典第642条第2款暗含的“取回”的效力不符。因为担保物权实现程序是一种非诉程序，性质上属于“对物诉讼”程序，而合同返还请求权的性质为特定主体之间的债权，不具有对世效力，因而没有类推适用“担保物权实现程序”的基础。

2.出卖人取回权的性质是物权合意的解除权

本文认为出卖人取回权的性质为物权合意的解除权。将其定性为物权合意的解除权可以避免前述原物返还请求权和合同返还请求权在体系上的矛盾。首先，虽然民法典第642条是任意性的规范，但是法官有适用任意性规定的义务。即在合同存有漏洞时，法官应该适用该任意性规范填补合同漏洞。若当事人未就取回权作出明确约定，法官应当适用该款判定出卖人享有取回权并在所列三种情形具备时得行使取回权。因此，该物权合意的解除权系默示的权利，当事人可以特约排除之。其次，物权合意的解除权能够解释为何在买卖合同不解除的同时买受人构成无权占有，且又可避免合同请求权面临的不能参照担保物权实现程序的指责。以下具体分析之：

一是，根据民法典第643条的规定，出卖人取回标的物后，买受人可以在合理期间赎回标的物，否则出卖人有权再出卖该标的物。在买卖合同不解除的同时出卖人有权取回标的物，意味着买受人丧失了对标的物的占有、使用、收益权能。因此，出卖人依据民法典第642条第1款的取回权应当视为对“占有、使用、收益”转移的合意的解除，具有形成权的效力。但买受人依据民法典第643条有权赎回标的物，买受人行使赎回权，并不取得标的物的所有权，而是形成“占有、使用、收益”转移的物权合意的效力，该效力应溯及至出卖人取回权行使的那一刻。买受人赎回后，除非当事人变更买卖合同的约定，双方应按合同约定的金额和期限继续履行。溯及效力的存在正是为什么出卖人取回后在买受人赎回权期间再次处分标的物，虽系有权处分但第二买受人仍需满足善意取得要件的原因。买受人在合理期间未行使赎回权的，买卖合同视为解除，出卖人所有权恢复至完全状态，是否再出卖系出卖人的权利而非义务，出卖人只需要承担债权性的清算义务即可。

二是，物权合意解除权避免了合同返还请求权面临的不能参照担保物权实现程序的指责。出卖人解除物权合意后，可以依据民法典第235条向买受人主张原物返还请求权。根据民法典第565条的规定，自解除通知到达买受人时物权合意即解除。但买受人若不配合，则出卖人仍然无法依据第235条实际取回标的物。因此民法典第642条第2款“参照担保物权实现程序”实际上是出卖人行使取回权解除物权合意之后，再依据原物返还请求权实际恢复对标的物占有的规范。该款与民法典第410条、436条、437条之抵押权、质权实现的立法表达有明显不同。在后者，协议并非担保物权程序行使的前提条件，而在前者，法律明确规定仅当当事人协商不成时，才能参照担保物权实现程序。法律引入但同时又限制担保物权实现程序的适用，体现了担保物权实现程序本非原物返还请求权实现程序的特点。立法意图在于促进当事人协商解决，便利当事人迅速、便捷地实现担保目的，同时为了避免出卖人滥用所有权人地位压榨买受人利益或买受人不履行价金义务但凭实际占有标的物而牵制出卖人的僵局，法律设置“参照适用担保物权实现程序”的底线，遏制双方不计成本地、背信地讨价还价的动机。因此，民法典第642条为所有权保留买卖提供了不解除买卖合同，而实现所有权保留条款的机制。

综上，出卖人破产取回权的基础是所有权或其他具有支配、占有权能的物权，而在所有权保留中，出卖人对标的物享有的所有权，构成破产取回权的基础。而出卖人取回权只是物权合意的解除权，不构成破产取回权的基础。

三、出卖人破产取回权的实现规则

（一）登记对抗规则

1.未经登记不得对抗破产管理人的含义

关于所有权保留的登记对抗范围，《有关担保制度的司法解释》第67条做出了参照动产抵押权对抗范围的规则的解释，即不得对抗的范围包括“受让人、承租人、扣押债权人、破产债权人”。未经登记之所有权保留不得对抗破产管理人的内涵在于所有权转移附条件的合意不具有对抗破产管理人的效力，而非出卖人取回权不得对抗破产管理人。反之，即使经过登记，如下文所述，出卖人取回权也无对抗破产管理人效力之说。因为在破产程序中，所有权构成说面临的难题在于，若未经登记，但买卖合同或者其他交付单据上载明了“所有权保留”合意，如果按待履行合同规则进入破产管理人选择权的解决机制，那么登记对抗的规则在破产程序中便没有意义。因此，解决路径是必须承认买受人取得的占有、使用、收益利益经过登记具有对抗破产管理人的效力。依此，未经登记，卖主不得向破产管理人主张其所有权，意味着也不得向破产管理人主张所有权保留合意，即使该所有权保留之合意在买卖合同中体现。虽未经登记的所有权保留合意在破产程序中无效，但该无效不影响买卖合同其他部分的效力。所有权保留条款被确认无效后，应当适用民法典的默示规则，即交付转移所有权，标的物属于买受人。出卖人之价金请求权仅能在破产程序中申报普通债权，且此时买卖合同之出卖人主给付义务履行完毕，待履行合同规则不再适用，因而破产管理人对其不再具有选择权。下文关于待履行合同规则的讨论即建立在经登记的所有权保留之上。

2.登记对抗对出卖人破产管理人合同解除权的限制

在出卖人破产程序中，破产管理人解除买卖合同的选择权应受到限制，即破产管理人不能根据企业破产法第18条选择解除买卖合同。因为经登记，买受人附条件取得所有权的利益具有对抗效力。为使所有权保留的对抗效力同动产抵押权统一，立法设置了所有权保留买卖之未经登记不得对抗善意第三人规则。但民法典第641条赋予所有权保留登记能力的效果却超出了动产抵押的效果。和动产抵押之登记相同，所有权保留买卖登记会阻碍非善意第三人取得不负担担保利益的所有权。除此之外，买受人的利益也因登记得以具有对抗效力。当出卖人违反合同约定，再处分标的物时，买受人获得的占有、使用和收益也借登记获得对抗第三人的保护。

保护的原因在于所有权构成说下，买受人取得标的物所有权的期待容易受到出卖人违约的损害。在德国发展出了买受人期待权以增强对买受人的保护，担保物权说将买受人的地位升格为所有权人加以保护。但我国民法典缺乏期待权说的规范基础。如前所述，担保物权路径在中国法语境下也不可取。而在所有权构成说下，通过登记赋予买受人对抗效力可得以保护。详言之，出卖人为中间处分的，只能通过让与返还请求权代替交付，而出卖人在买受人按约履行期间并不具有返还请求权，故出卖人并不能向第二买受人完成交付，构成给付不能。出卖人取回标的物后，在买受人享有赎回权的合理期间处分标的物的，因买受人行使赎回权具有形成物权合意的效力，而同一标的物上不能成立两个所有权或者两个内容相冲突的用益物权。所有权人第二次处分，不论系出卖还是设定担保，应当类推适用民法典第311条之善意取得规则，第二买受人善意取得标的物所有权的，出卖人对买受人构成给付不能；担保权人善意取得标的物上担保权的，出卖人对买受人构成给付瑕疵。但尽管此时出卖人占有标的物，买受人之附条件取得所有权的利益经过登记具有对抗效力。故而此登记能够排除善意。所以，出卖人再为处分，第二买受人或担保权人难以成立善意取得。

3.登记对抗下担保物权规则对所有权保留买卖的适用

所有权保留买卖交易具有担保目的与功能，但是，交易双方没有设立担保物权的法效意思，而是所有权转移的法效意思。也就是说，当事人并未以担保之法效意思缔结担保合同。所有权保留的担保功能，完全内嵌于买卖合同结构中，即担保利益设在买卖标的物上，被担保债权系买卖标的物之金。但民法典第388条创设了一个规范类型——担保合同，包括抵押合同、质押合同以及“其他具有担保功能的合同”。此种规范类型的特征为“具有担保功能”，该特征在具体交易中可以不同的强度出现，例如，与抵押合同相比，所有权保留买卖除了具有担保功能外，还有买卖功能，并且买卖功能是主要功能，担保功能系辅助功能。这种规范类型源于法律生活，是交易主体“混合”运用基本法律类型——如买卖、租赁、借贷等——而产生的特殊法律结构，立法者“发现”了这些“类型混合物”并为其设定合适的规则。所有权保留买卖交易不同于抵押权担保，后者存在两个互相独立的抵押合同、主债权债务合同，而前者并不存在独立的担保合同。但因为所有权保留买卖的担保目的及担保功能符合了民法典第388条之担保合同的类型特征，所以能够从所有权保留买卖中解释出担保合同的存在。

所有权保留买卖交易同时符合了买卖合同、担保合同两种规范类型。这对法律适用将会产生如下影响。如前文所述，立法者的目标是统一各种形式的担保交易的对抗、顺位和实现规则，这些规则具有强行性，合同编任意规定的解释与适用不得违反这些强行性规则。因为若当事人可通过所有权形式规避这些规则，则立法关于“消灭隐形担保、安全信用交易”的目的便不能实现。关于从属性，不同于担保物权，所有权保留买卖无法定的从属性机制。但担保合同的存在，可建立价款债权与保留之所有权担保利益之间的从属性的作用；关于对抗效力，《有关担保制度的解释》做出了参照适用动产抵押权对抗范围的规定；关于顺位，当所有权保留和其他担保物权并存时，适用民法典第414条、415条确定相互之间的优先顺位，出卖人在交付后十日内办理所有权保留的登记的，可以获得民法典第416条之超级优先顺位；关于实现规则，民法典第643条确认了出卖人对买受人的清算义务以及不能协商取回时对担保物权实现程序的参照适用。此外，因为出卖人对标的物的所有权以及出卖人依据买卖合同享有的价款债权系两种性质不同的民事权利，出卖人处分价款债权，并不影响出卖人对标的物的所有权。

（二）待履行合同规则

企业破产法第18条规定了在破产程序中对破产受理时双方均未履行完毕的合同（简称待履行合同）的处理规则。虽然企业破产法并未定义何为双方均未履行完毕的合同，但破产法第53条规定破产管理人或债务人解除合同产生的损害赔偿请求权，只能作为破产债权申报。损害赔偿权是原合同给付的次给付义务，在破产程序中仅得作为破产债权，而不适用待履行合同规则。所以，次给付义务未履行完毕并不构成待履行合同。而一方已经履行完毕的合同，在破产程序中要么是破产财产、要么是破产债权。因此，双方均未履行完毕原给付义务的合同是破产法上的待履行合同，系破产债务人尚未取得但通过合同履行可以取得的财产。当取得买卖标的物对破产财产有利时，买受人破产管理人可以选择继续履行合同；相反，破产管理人则可以解除买卖合同，返还标的物，摆脱价款支付义务。

1.所有权保留买卖合同的待履行性

所有权保留买卖交易涉及两个典型合同，即买卖合同与担保合同。其担保合同的特性前已述之，但还需探明其是否为企业破产法第18条之双方均未履行完毕的合同。对于合同关系在破产程序中的处理，这具有关键意义。本文认为，所有权保留买卖合同系双方均未履行完毕的合同。理由有二：一是，就买卖合同之交付并转移所有权的主给付义务而言，所有权保留交易中，尽管出卖人向买受人交付标的物，但出卖人仍然负有使买受人最终获得所有权的义务，包括不妨碍买受人使用标的物、在合同期间不任意处分标的物。而出卖人若在合同约定期间内再次处分标的物，买受人可以诉请出卖人向其最终转让所有权。所以，不能认为出卖人已经完成所有履行合同的积极行为，所有权是否发生转移仅取决于买受人的行为。二是，所有权保留买卖中出卖人还负有合同不获履行时的清算义务。所有权保留买卖中，买受人支付的价款越多，其在标的物上的经济利益越大。相反，买受人支付的价款越少，出卖人对标的物的经济利益就越大。因为在前者，出卖人解除买卖合同后，所负的清算义务较重，买受人在清算义务范围可留置标的物或主张同时履行抗辩权。

民法典第403条对设立动产抵押权，采合意生效的原则。严格按担保物权构成说，买卖合同成立时出卖人于标的物上即成立动产抵押权，动产抵押权可能成立在出卖人向买受人交付标的物之前；而交付后，买受人才取得标的物所有权；因出卖人的义务履行完毕，买卖合同不属于“双方均未履行完毕”的合同。同时，担保合同是单务合同，也不属于待履行合同。根据担保物权说，买卖标的物始终是买受人破产财产。破产管理人没有为破产财产利益计，选择继续履行或解除买卖合同的权利。

2.破产管理人选择权的行使及限制

在所有权构成说下，买卖合同具有“待履行合同”的特征，破产程序的开始并不当然使买卖合同失去效力或构成自动违约。

在买受人破产程序中，若破产管理人选择解除买卖合同，出卖人得基于所有权向破产管理人主张破产取回权。出卖人因为破产管理人解除买卖合同而受的损失应当申报债权。原则上，损害赔偿请求权发生于破产程序开始后，理应作为共益债务。但如此便会加大破产财产的负担，违背破产管理人选择权的目的，故仅能申报为普通债权。但出卖人可主张以损害赔偿债权同买受人之价款返还请求权抵销。若有剩余价款，破产管理人可就标的物主张留置权或同时履行抗辩。若破产管理人选择继续履行买卖合同，根据企业破产法第42、43条，出卖人之剩余价款请求权上升为共益债务，可从破产财产中随时受偿。若破产管理人选择继续履行后，未按期支付剩余价款，根据民法典第563条第1款，出卖人可以主张解除买卖合同，行使所有权返还请求权。根据民法典第642条第1款，出卖人也可以不解除买卖合同。此时，根据民法典第642条第2款，出卖人可以和破产管理人协商取回标的物，协商不成的，可以参照担保物权实现程序。该程序也包括破产程序，故出卖人可以选择不解除买卖合同，行使破产别除权。

而在出卖人破产程序中，破产管理人对所有权保留买卖的解除权受到限制。除前述保护买受人取得的具有对抗效力的利益外，所有权保留的最终目标也是价金债权的实现。当买受人愿意继续按期支付标的物价款时，限制出卖人破产管理人解除权与该目的并不违背，故该买卖合同在破产程序中应继续履行。但买受人违约时，破产管理人可解除合同，也可不解除合同而主张民法典第642条之取回权，并在协商不成时，请求人民法院适用担保物权实现程序。但在买卖双方同时破产的情形下，出卖人破产管理人仅能在买受人破产程序中申报债权并按照担保物权受偿。

3.出卖人取回权在破产程序中的行使

出卖人取回权不是破产取回权的权利基础，其能否在破产程序中行使且如何行使，应分两步作答。一是，破产程序的开始并非民法典第642条第2款之取回权行使的条件之一，那么如果当事人将买受人之破产程序的开始或者破产原因之具备作为破产取回权行使条件是否有效？对此的回答是，不允许出卖人行使取回权，破产管理人能就清算金在标的物上主张留置权、享有选择解除或继续履行合同的两个月或30天期限利益。加上，企业破产法第18条还规定了合同相对方的催告权、选择权除斥期间，出卖人利益在该条下能够得到与允许取回权相同程度的保护。因此，为了破产程序中法律关系的明确及可预期，应当否定取回权特别条款在破产程序中的效力。二是，破产程序开始后满足民法典第642条第一款所列三项情形或者当事人约定的其他情形时，出卖人能否向破产管理人主张取回权？此时，因为所有权保留买卖属于待履行合同，所以首先取决于破产管理人选择解除还是继续履行。若破产管理人选择解除，出卖人可行使破产取回权，没有出卖人取回权之行使余地；若破产管理人选择继续履行后满足民法典第641条所列三项情形的，出卖人即享有取回权。因为破产管理人违约后，继续限制出卖人取回权不具有正当性。

结语

所有权保留买卖中，出卖人在买受人破产程序中对标的物享有破产取回权还是破产别除权，取决于在所有权保留买卖中，卖主对标的物具有所有权还是担保物权。尽管民法典采担保功能主义立法政策使所有权保留的对抗效力、优先顺位、实现规则和动产抵押一致，但肯定保留卖主之所有权是更符合当事人真实意思的解释路径。在坚持所有权构成的基础上，也应承认民法典新增的登记对抗规则等为出卖人保留的所有权施加了法定限制，如对抗效力、清算义务等。如同卖主的所有权，民法典对所有权的法定限制在破产程序中应当被承认。因此，只有经登记，卖主才能在破产程序中行使破产取回权，未经登记则只能以价款债权申报普通债权。出卖人取回权的性质是物权合意的解除权，在破产程序中受到待履行合同规则的约束，并不能径直行使出卖人取回权。