2022年3月1日，《长江保护法》正式实施一周年；南京玄武区人民法院公开宣判了长江流域非法盗采江砂的案件。被告人许某某获刑5年6个月，罚金250万元；司法人员可能需要根据《长江保护法》等法律的具体规定，确定长江非法采砂行为成立何罪。在我国，司法判例，或者先例并不是我国追究刑事责任的根据。

盗采江砂9万多吨，主犯获刑5年6个月

非法采矿罪的成立要件

1997年《刑法》规定的非法采矿罪的构成条件之一有：“经责令停止开采后拒不停止开采”；《刑法修订案（八）》没有表述该构成要件，多数法律人士认为，非法采矿罪不需要有此要件。法律人需要讨论的是，修订后的非法采矿罪是降低了入罪门槛，还是不需要表述该要件；对该问题的不同回答，反映了不同的价值观。

无论非法采矿罪是否修订，成立本罪需要有“违反矿产资源法的规定”这一条件；《矿产资源法》对非法采矿行为追究刑事规定了“拒不停止开采”这要前提条件。成立非法采矿罪的成立要件有“拒不停止开采，造成矿产资源破坏”；《刑法修订案（八）》修订的非法采矿罪没有该表述是为了避免表述上的繁琐。

非法采矿罪的成立要件

非法采矿可能成立的犯罪

《矿产资源法》第三十九条规定，“……拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”，多数法律人认为非法采矿行为仅成立非法采矿罪；《矿产资源法》的规定为“依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任”，其含义可能如下：

非法采矿可能成立盗窃罪，例如，行为人在他人已具备开采条件的矿区内非法采矿，可能成立盗窃罪等；“造成矿产资源破坏”是成立非法采矿罪的另一前提条件，其中，“破坏”并不是指非法占有。需要说明的是，追究直接责任人员的刑事责任应当不包括单位的刑事责任，但修订后的非法采矿罪认为单位构成本罪。

非法采砂成立非法采矿罪的原因

将河砂列为矿山资源的并不是法律规定，原地矿部门依据《矿产资源法》将河砂纳入矿产实行管理。但根据《矿产资源分类细目》的规定，建筑用砂列为矿产的前提条件为天然石英砂。天然石英砂的颜色为乳白色，或无色半透明状，硬度7；天然石英砂显贝壳状断口，油脂光泽，密度为2.65。由此可以看出，地矿部门将河砂列为矿山资源予以保护并没有科学根据。

河砂的开采成本低于岩石碾压成砂的成本，河砂有“水中软黄金”之誉，利益之争可能是将河砂列为矿山资源的主要原因。就目前河砂的开采的主体而言，国有或者集体企业开采河砂可能不多，不排除社会资本操作将河砂列为矿产实行管理。根据2016年《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，将未取得许可证开采河砂、海砂以非法采矿罪定罪处罚值得商榷。

江砂、河砂的法律地位与责任

江砂、河砂的法律地位不能一概而论，例如，开采江、河中的岩石碾压为砂，可以依法评价为非法采矿罪，由于开采成本较高，一般人不会直接开采江、河中的岩石。吸砂能够评价为开采可能还需要讨论；《水法》《长江保护法》并没有将可吸取的砂列为矿产资源管理。

例如，《长江保护法》第三章没有将长江砂列为资源保护；《水法》也没有认为河砂为资源保护。其中，《长江保护法》对江砂的保护为国家建立长江流域河道采砂规划和许可制度。

根据《长江保护法》第九十一条的规定，在长江流域未依法取得许可从事采砂活动，或者在禁止采砂区和禁止采砂期从事采砂活动的，没收违法所得以及用于违法活动的船舶、设备、工具，并处货值金额二倍以上二十倍以下罚款；货值金额不足十万元的，并处二十万元以上二百万元以下罚款；已经取得河道采砂许可证的，吊销河道采砂许可证。

根据《水法》第七十七条规定，违反有关河道采砂许可制度规定的行政处罚，由国务院规定。《长江保护法》第九十四条规定，违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任；问题是，开采江砂应当承担何种刑事责任？具体分析如下：

《长江保护法》并没有将江砂规定为矿资源，在禁止采砂区和禁止采砂期从事采砂活动，采砂人无论是否有许可证，可以危害公共安全罪定罪处罚，例如，决水罪，过失决水罪等；在非禁采区，或者禁采期采砂的，根据《长江保护法》第九十一条的规定处罚。未取得许可而采砂的，采砂人还应当承担长江流域生态修复责任、赔偿损失和有关费用。

就南京判决的盗采江砂9万多吨，主犯获刑5年6个月的案件而言，该判决的根据可能是司法解释和《长江保护法》；在禁止采砂区和禁止采砂期从事采砂活动，被告人采砂可能成立犯罪，但是否构成非法采矿罪还值得讨论；追究刑事责任的根据为刑法，司法解释，或者先例并不是我国追究刑事责任的依据。