担保制度让与担保司法解释（让与担保的法律效力）

让与担保由于其约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保物权，从物权法定角度当为无效；但实务中“一刀切”式地认定让与担保合同无效又过于简单粗暴，不利于维护当事人的合法权益与社会交易秩序的稳定。故《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）、《关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《新担保司法解释》）、以及《九民纪要》制定并完善了有关让与担保效力的规范，在物权法定原则和维护担保权人权益之间谋取平衡。

一

何为让与担保

让与担保是大陆法系国家沿袭罗马法上信托行为理论并吸纳日尔曼上的信托行为成分，经由判例学说形成的非典型担保制度，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。

二

《九民纪要》有关让与担保效力的规定

就非典型担保的合同效力，《九民纪要》第66条规定，“当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定。”《民法典》第388条进一步规定“…担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同…”，这其中的“其他具有担保功能的合同”即包括让与担保合同，因为让与担保本身虽不属于担保物权的范畴，但其以转移所有权的方式发挥担保作用，具有事实上的担保功能。从这儿便可明确让与担保的效力不会仅仅因为违反了物权法定原则而被认定无效。

《九民纪要》第71条规定，“债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。”由此可见，最高人民法院认为，对于此类具有担保功能的合同，凡是能够通过登记等方式进行公示的，均认可其具有对抗效力。亦即登记公示行为仍然是让与担保生效之必要条件。

三

《新担保司法解释》有关让与担保效力的规定

《新担保司法解释》第68条在《九民纪要》第71条的基础上分三款对实践中让与担保形式分别做出了规定：“债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。”第1款规定约定了清算义务的让与担保，第2款规定约定了流抵、流质契约的让与担保，第3款规定附回购条款的让与担保。可以明确，若合同中有明确的所有权归属条款，则其因构成流抵、流质条款而无效，但若合同中明确了清算条款则不认为其构成流抵流质。

四

总结

让与担保合同是为非典型担保合同，其具有担保功能的部分有效，即让与担保不能发生物权变动效力，但经登记便可产生担保物权效力。

五

典型案例

【案例索引】

《李娜与赵玲合同纠纷一审民事判决书》【(2021)云0302民初1891号】

【争议焦点】

名为买卖实为借贷合同之效力

【裁判意见】

本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条规定，…本案双方当事人均认可签订《二手房屋买卖合同》的目的与动机是原告将其房屋形式上转移至被告名下以担保其于2021年3月1日前偿还被告借款，所以，依照上述规定该合同的性质名为房屋买卖合同实为让与合同。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”之规定，虚假的意思表示即房屋买卖协议因其并非双方当事人的真实意思表示而无效，而隐藏的行为即让与担保行为应根据法律的规定予以认定合同效力，让与担保本身并不存在法律、行政法规的效力性强制性规定的情形，依法应当认定有效。虽然合同约定逾期不能偿还，房屋的所有权归被告所有的条款属违反上述法律的强制性规定无效，但不影响双方当事人有关提供担保的意思表示的效力，原告以虚伪意思表示予以否定让与担保合同的效力缺乏法律依据。

作 者 简 介